Categoria: Artigos

Artigos

A condição de recolher ISSQN para a expedição de “HABITE-SE”

É comum que ao tempo em que o proprietário do imóvel busque a regularização de sua propriedade junto a prefeitura, se depare com a exigência de apresentar os comprovantes de recolhimento de Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e de Contribuição Previdenciária (CPRF e CPP) para a obtenção do alvará de “Habite-se”. Essas exigências são ilegais, pois a expedição do habite-se não pode ser utilizada pelo ente municipal como meio para exigir e/ou efetuar a cobrança ou arrecadação de tributos. Existem procedimentos próprios para que o Município efetue a cobrança. O “Habite-se” não é um destes procedimentos e não deve ser utilizado como instrumento de coerção estatal, para forçar o pagamento de eventuais tributos existentes. Apesar de reconhecidamente ilegal, a vinculação do recolhimento destes tributos  a expedição de documento de “Habite-se” é prática reiterada pelos municípios que, em contrariedade a diversos precedentes judicias, insistem em condicionar a expedição do documento ao pagamento de imposto incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN). Conforme veremos nas decisões judiciais, a condição do recolhimento do tributo para a emissão de “Habite-se” é  matéria pacifica. APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Serviços de construção civil – Município de Campinas – Lançamento de ofício, após 05 anos do término da obra, que não se confunde com a solicitação de habite-se ou emissão de certificado de conclusão de obra – Decadência reconhecida, nos termos do art. 173, I do CTN – Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP – APL: 10080681220168260114 SP 1008068-12.2016.8.26.0114, Relator: Fortes Muniz, Data de Julgamento: 08/11/2018, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2018) MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS sobre construção civil por fatos geradores anteriores a 2010 – Município de Campinas – Insurgência conta sentença concessiva da segurança – Preliminar de ilegitimidade passiva afastada – Requerimento administrativo de regularização da obra formulado em 2010, sem expedição do “habite-se” até a presente data – Lançamento do tributo em 2015 – Fato gerador do ISS é a prestação de serviços, ocorrido em 2003 e não a data do pedido de regularização – Prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação deve ser contado a partir do fato gerador – Inteligência dos artigos 156, inciso III da CF e 173, inciso I, do CTN – Lançamento efetuado em 2015 – Decadência – Ocorrência – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça, envolvendo a mesma matéria fática – Sentença concessiva de segurança mantida – Recursos oficial e voluntário não providos. (TJ-SP 10241845920178260114 SP 1024184-59.2017.8.26.0114, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 12/04/2018, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/04/2018) Para solucionar o problema e conseguir o “Habite-se” sem a comprovação do recolhimento desses tributos, se faz necessária a propositura de demanda judicial, onde será reconhecido o direito do proprietário do imóvel e  também  a ilegalidade das exigências. Outra prática reiterada pelos municípios, quando evitam a judicialização do procedimento de expedição de “Habite-se”, é o lançamento e inscrição do crédito tributário em dívida ativa em simultaneidade com a emissão documento de liberação do imóvel (habite-se). Neste último caso, os municípios lançam e inscrevem em dívida ativa o tributo em nome dos proprietários do imóvel, não considerando como hipótese de extinção do crédito tributário como a prescrição ou decadência. Pois para o lançamento do tributo (ISSQN), o município considera  a data do pedido de habite-se como data da prestação do serviço. Após o pedido de “habite-se”, o proprietário sofrerá a cobrança de tributo decorrente da prestação de serviço que foi tomador a época da construção de seu imóvel. O que também é ilegal, pois em regra geral, o proprietário não é o contribuinte devedor daquele tributo incidente sobre a prestação de serviço; e na grande maioria das cobranças em face do proprietário, a obrigação tributária é constituída após o prazo de prescrição, portanto a cobrança é indevida. Em casos como estes,  busca-se a solução em esfera judicia,l no reconhecimento da prescrição e/ou decadência da obrigação tributária. Pois é função da administração pública municipal a fiscalização da obra e lançamento do tributo (ISSQN) no prazo máximo de 5 anos, a contar da data de término da construção. O prazo decadencial e prescricional é previsto pelo Código Tributário Nacional, como hipóteses de  extinção da obrigação de pagar tributo. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (…) V – a prescrição e a decadência; (…) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: (…) Ocorre que por desconhecimento e por insegurança de responder pessoalmente por improbidade administrativa na caracterização de renuncia de receitas,  o reconhecimento da prescrição e da decadência não são matérias que as secretarias fiscais e procuradorias municipais não costumam reconhecer de ofício, em esfera administrativa. Casos como estes, em que há cobrança ilegal de ISSQN, serão resolvidos no judiciário por meio de procedimento próprio para a anulação do lançamento ou reconhecimento da prescrição e decadência do tributo.  

Leia mais »
Artigos

Permanência de ex-funcionário em plano de saúde empresarial

O plano de saúde empresarial coletivo é caracterizado pela criação da relação contratual entre a operadora do plano de saúde e determinada pessoa jurídica. O objetivo é fornecer serviços assistenciais à saúde àquelas pessoas que tenham vínculo empregatício com a pessoa jurídica contratante. Como o contrato do plano de saúde é com a empregadora, sempre que o funcionário é desligado de seu emprego, ou quando se aposenta, surge a dúvida sobre a possibilidade da manutenção do plano de saúde empresarial ao qual o colaborador era vinculado. Após o desligamento, a contratação de um novo plano de saúde pode configurar um aumento considerável de mensalidade, principalmente para aqueles ex-funcionários que se aposentaram e contam com idade mais avançada, ou para àqueles que tem dependentes e buscam a contratação de um novo plano familiar. A aposentadoria ou a demissão sem justa causa são fatos que permitem ao ex-funcionário manter-se vinculado ao plano de saúde empresarial, nas mesmas condições de cobertura quando vigente o contrato de trabalho, mas desde que cumpridas algumas formalidades e que este assuma o integral pagamento das futuras mensalidades. A Lei 9.656/1998, dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde. Nos artigos 30 e 31, é previsto o direito de permanência no plano de saúde, do ex-funcionário que tenha sido demitido sem justa causa, bem como do aposentado: “Art. 30.  Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.  (…)  Art. 31.  Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.” Como é possível perceber, aqueles empregados que pedem demissão ou que são demitidos por justa causa, não terão o direito de permanência no plano de saúde empresarial. Os artigos acima mencionados são regulamentados pela recente Resolução Normativa nº 488/2022 da ANS. A resolução prevê algumas condições para que o ex-empregado possa se manter no plano de saúde da empresa, as quais serão discorridas a seguir. Dos custos das contribuições: Primeiramente, em entendimento fixado no art. 2º da Resolução 488/2022 da ANS, para ter direito a se manter no plano de saúde posteriormente ao fim do contrato de trabalho, é exigido que o ex-empregado tenha contribuído no período com parte do pagamento das mensalidades. Ou seja, nos casos em que o plano de saúde é custeado exclusivamente pelo empregador, não há direito de o empregado pleitear a manutenção, salvo estipulação diversa em acordo ou convenção coletiva. Importante destacar que não se interpreta como contribuição, as verbas eventualmente pagas pelo funcionário à título de co-participação ou franquia de procedimentos (art. 6º, §1º da Resolução 488/2022 da ANS). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.708.104/SP e 1.680.318/SP, apreciados sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 989), fixou a seguinte tese: “nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto”. Da comunicação ao empregador para permanência: O ex-empregado demitido, exonerado sem justa causa ou aposentado, que quiser se manter na condição de beneficiário do plano de saúde, deverá comunicar o ex-empregador no prazo máximo de 30 (trinta) dias sobre a sua intenção de permanência. A contagem deste prazo de 30 dias só se inicia a partir da comunicação, pela empresa ao empregado, sobre a possibilidade de se manter na condição de beneficiário do plano de saúde que possuía quando estava empregado. Ou seja, o empregador deve comunicar o ex-empregado sobre a possibilidade que tem, de manter-se como beneficiário do plano de saúde. Caso o empregador não informe da possibilidade de permanência ao ex-empregado, não poderá solicitar a exclusão deste do plano de saúde. Das futuras contribuições: O ex-empregado deverá, a partir do momento em que optar pela manutenção como segurado no plano de saúde da empresa, arcar com a totalidade dos valores contratuais devidos, seja para benefícios individuais ou de dependentes (familiares). Do tempo de permanência no plano de saúde da empresa: Ao ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa, é permitido permanecer no plano de saúde empresarial pelo período de 1/3 (um terço) do tempo em que tenha contribuído, com respeito ao período mínimo de 6 (seis) meses e máximo de 24 (vinte e quatro) meses. O ex-empregado aposentado que contribuiu menos de 10 (dez) anos ao plano de saúde empresarial, poderá permanecer vinculado ao plano de saúde da empresa em período proporcional ao período em que contribuiu como beneficiário, ou seja, por 01 (um) ano para cada ano de contribuição. Se o período de contribuição for menor de um ano, o direito de permanência é equivalente ao tempo de contribuição realizado. Já o ex-empregado aposentado que contribuiu mais de 10 (dez) anos ao plano de saúde empresarial, poderá permanecer vinculado ao plano da empresa por tempo indeterminado, desde que a empresa o mantenha o plano ativo para seus atuais empregados. O Direito de permanência: Conforme art. 8º da Resolução 488/2022 da ANS, em caso de morte do titular é assegurado o direito de permanência no plano da empresa aos dependentes do falecido que eram beneficiários do plano privado de assistência à saúde. Hipóteses de extinção do direito Por fim, mesmo diante de todas essas regras, condições, garantias e deveres, é possível a extinção do direito de permanência, conforme estipulado pelo art. 26

Leia mais »
Artigos

Cobrança de multa por perda de ticket de estacionamento

Em julho de 2022, o Município de São Paulo editou a Lei nº 17.830 de 8 de julho de 2022, que proibia a multa ou aplicação de qualquer penalidade aos consumidores, pela perda ou extravio dos comprovantes de estacionamentos de veículos. Vale destacar o que dispunha a Lei Municipal nº 17.830/2022, nos seus artigos 1º e 2º: Art. 1º Os estacionamentos situados no Município de São Paulo ficam proibidos de cobrar multa ou impor qualquer outra penalidade pela perda ou extravio do comprovante de guarda do veículo entregue ao cliente.  Parágrafo único. Em caso de perda ou extravio de comprovante, a retirada do veículo fica condicionada à apresentação dos documentos de identificação pessoal e do respectivo veículo.  Art. 2º Os estacionamentos deverão manter registros de entrada e saída dos veículos para que, em caso de perda ou extravio do comprovante, seja possível apurar o tempo de permanência do veículo, o qual servirá de base para a respectiva cobrança, se for o caso. No mesmo mês, especificamente no dia 15/07/2022, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS – ABRASCE, ingressou no TJ-SP com uma ação direta de inconstitucionalidade contra a referida Lei Municipal, que segundo argumentação da associação, impunha obrigações flagrantemente inconstitucionais a seus destinatários. Na data de ontem, 23/02/2023, foi publicado o Acórdão do TJ-SP, que julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei Municipal nº 17.830/2022, por invasão à competência privativa da União. Desta forma, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou a Lei Municipal, em razão desta não observar o princípio federativo da repartição constitucional das competências. Segundo decidido no mencionado Acórdão do TJ-SP, a Constituição Federal, em seu artigo 22, inciso I, instituiu a competência privativa da União para disciplinar normas atinentes às matérias de Direito Civil.  Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Assim, conforme se infere do Acórdão proferido pelo TJ-SP, caberia exclusivamente à União legislar sobre essa matéria (Direito Civil), e não à Prefeitura de São Paulo, já que a Lei Municipal nº 17.830/2022 interfere na exploração econômica da atividade de estacionamento em espaços de propriedade privada. Explicou-se, por fim, que não há qualquer interesse local a justificar a intervenção municipal para legislar sobre a matéria, pois não há qualquer peculiaridade relacionada ao Município de São Paulo sobre o tema. Mas isso significa que é permitida a cobrança de multa ou aplicação de penalidade ao consumidor, por perda ou extravio de ticket de estacionamentos? Entendemos que não. O ato de estacionar o veículo em um local privado configura um contrato de depósito, o qual, no caso, é oneroso. Essa prática é prevista pelo Código Civil, nos artigos 627 e seguintes do Código Civil: Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.  Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão. Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento. No entanto, esta relação entre o condutor do veículo e o estabelecimento privado, inegavelmente é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, pois se trata de uma relação de consumo, onde o condutor pagará para deixar o seu bem guardado por determinado espaço de tempo, e o estabelecimento receberá o dinheiro em troca da guarda do bem, devendo zelar pela sua integridade. O ticket do estacionamento nada mais é do que a prova da existência desta relação entre as duas partes, geralmente trazendo em si os dados do veículo, a data e o horário do início da contratação do serviço. Contudo, é comum que alguns estacionamentos ou até mesmo estabelecimentos que possuem estacionamentos privados (como shopping centers), exijam do consumidor a guarda do ticket, sendo que a perda ou extravio deste significará o dever de pagar uma multa, sob pena da impossibilidade da retirada do veículo em algumas ocasiões. A aplicação de multa pelos estabelecimentos é considerada, pelo judiciário, como prática abusiva. Segundo entendimento dos Tribunais, exigir do consumidor o pagamento de multa em dinheiro ou qualquer outra penalidade pela perda ou extravio do ticket configura vantagem manifestamente excessiva, vedada pelo art. 39, V do Código de Defesa do Consumidor: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Segundo entendimento jurisprudencial, é do fornecedor a responsabilidade pelo estacionamento, não devendo o consumidor ser cobrado pela perda do ticket ou até mesmo ser constrangido com a retenção do veículo no local. É preciso que os fornecedores deste serviço de estacionamento tenham o controle e registro da entrada e saída dos veículos, pois em caso de perda do ticket pelo consumidor, só devem cobrar o tempo em que de fato o veículo ficou estacionado no local. Para finalizar, vale trazer a este artigo a ementa de um julgado do próprio TJ-SP, do ano de 2021, onde um Shopping Center de Campinas/SP pretendia anular um auto de infração do PROCON do Município, que aplicou penalidade administrativa em razão da indevida cobrança, pelo Shopping Center aos consumidores, de multa decorrente da perda do ticket do estacionamento: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. PROCON. Pretensão do autor de ver anulada autuação por cobrança de taxa dos consumidores em caso de perda do cartão de estacionamento. Sentença de improcedência na origem. Manutenção. Processo administrativo hígido, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Violação do art. 39, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Ocorrência da conduta infratora. Abusividade na conduta caracterizada. Entendimento deste E. Tribunal de Justiça. Auto de infração que não apresenta irregularidade a ser sanada pela via judicial. Sentença de improcedência mantida. Aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15.

Leia mais »
Artigos

O STF autorizou a apreensão de CNH e passaporte de devedores?

Na última quinta-feira (09/02/2023), o STF finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.941 proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), julgando-a, por maioria de votos, improcedente. Ao assim julgar, o STF declarou como constitucionais os dispositivos do Código de Processo Civil, que autorizam o juiz a determinar medidas coercitivas necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial. São as denominadas “medidas coercitivas atípicas”. O Min. Luiz Fux, então Relator no julgamento, destacou que a decisão se norteou pelo texto do normativo e não pelos casos concretos. Ou seja, na decisão analisou-se a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas atípicas trazida pelo Código de Processo Civil, e não foi analisado especificamente quais são as medidas coercitivas permitidas ou proibidas, pois isso deve ser feito caso a caso. Dentre essas medidas coercitivas, as mais polêmicas e conhecidas são a apreensão ou suspensão da CNH do devedor, bem como a apreensão de seu passaporte. Contudo, há diversas outras medidas que já foram ou ainda podem ser utilizadas para que o juiz assegure o cumprimento da decisão judicial. A argumentação contrária à aplicação destas medidas, principalmente as que foram arguidas na ADI 5.941, se baseiam na impossibilidade de sacrifício de direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, a fim de que se faça cumprir uma ordem judicial. Mas para a maioria dos Ministros do STF, é constitucional que o judiciário, representado pelo juiz, tenha a prerrogativa de fazer valer os seus julgados, por meio de adoção de medidas coercitivas atípicas. Porém, essa aplicação deve ser feita com cautela, com a devida análise do caso concreto, obedecendo aos valores Constitucionais e resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana. Além disso, deve ser observada a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, para aplicação de modo menos gravoso ao devedor, então executado no processo. Mas o que tudo isso significa na prática? A seguir explicaremos detalhadamente. Dentre as medidas coercitivas atípicas aplicáveis, as mais polêmicas, utilizadas e comentadas são a suspensão de CNH, apreensão de passaporte e ordem de impedimento para participar de concurso público ou de licitações em caso de empresas. Por serem atípicas, as medidas coercitivas podem variar a depender da criatividade do credor, das atividades ou interesses do devedor e da situação de cada caso concreto. Além das acima citadas, são conhecidas como medidas atípicas: o bloqueio de redes sociais, penhora, suspensão ou bloqueio de monetização de canais em redes sociais, cancelamento de cartões de créditos, dentre outras. A adoção dessas medidas não é novidade, já há algum tempo que vêm sendo aplicadas por juízes em determinados casos, com base no artigo 139, IV do Código de Processo Civil: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (…)  IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; Para que possamos entender em quais situações essas medidas podem ser aplicadas, primeiro é importante observar em que contexto se iniciou a utilização das medidas atípicas e em que foram fundamentadas. Casos polêmicos Nos primeiros processos em que foram utilizadas as medidas atípicas, como por exemplo suspensão de CNH e apreensão de passaporte, foi demonstrado com pesquisas judiciais em base de dados da Receita Federal, Banco Central, Órgãos Nacionais e Estaduais de Trânsito, que o devedor aparentemente não tinha qualquer patrimônio para responder pela dívida. Contudo, nestas decisões observou-se que o credor conseguiu comprovar que a realidade do devedor era outra, que este ostentava vida social luxuosa, diversa daquela situação econômica demonstrada no processo. Como exemplo, o credor comprovou que o devedor fazia diversas viagens turísticas internacionais, ou que pilotava carros esportivos em pistas oficiais de corrida dentro e fora do país, práticas as quais não correspondiam com as aparentes situações de impossibilidade de pagamento da dívida. O deferimento, pelo juiz, da suspensão da CNH ou apreensão de passaporte, serviu como medida coercitiva, para forçar o devedor a quitar a dívida processual, e a partir de então poder voltar a praticar as atividades de seu interesse. Isso porque, as medidas comuns que tinha em mãos o credor, não foram suficientes para obrigar o devedor a quitar a dívida, embora comprovada a sua farta capacidade financeira. Outro caso famoso que cabe citar, e foi julgado pelo STJ em 2019, é o Habeas Corpus (HC 478.963 RS), em que figurou como parte o jogador de futebol Ronaldinho Gaúcho. A seguir a ementa do julgamento, que descreve os motivos da restrição ao uso do passaporte: AMBIENTAL. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO AMBIENTAL. MEDIDA COERCITIVA ATÍPICA EM EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. RESTRIÇÃO AO USO DE PASSAPORTE. INJUSTA VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE IR E VIR. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. PONDERAÇÃO DOS VALORES EM COLISÃO. PREPONDERÂNCIA, IN CONCRETO, DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA DO MEIO AMBIENTE. DENEGAÇÃO DO HABEAS CORPUS. (…) III – A despeito do cabimento do habeas corpus, é preciso aferir, in concreto, se a restrição ao uso do passaporte pelos pacientes foi ilegal ou abusiva. IV – Os elementos do caso descortinam que os pacientes, pessoas públicas, adotaram, ao longo da fase de conhecimento do processo e também na fase executiva, comportamento desleal e evasivo, embaraçando a tramitação processual e deixando de cumprir provimentos jurisdicionais, em conduta sintomática da ineficiência dos meios ordinários de penhora e expropriação de bens. V – A decisão que aplicou a restrição aos pacientes contou com fundamentação adequada e analítica. Ademais, observou o contraditório. Ao final do processo ponderativo, demonstrou a necessidade de restrição ao direito de ir e vir dos pacientes em favor da tutela do meio ambiente. VI – Ordem de habeas corpus denegada. (STJ – HC: 478963 RS 2018/0302499-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019) É possível perceber que os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal sempre são citados em julgamentos sobre o tema, conforme será abordado a seguir. Dos direitos

Leia mais »
Artigos

A Teoria do Desvio Produtivo e o STJ

A sociedade está sempre buscando meios para aproveitar e administrar melhor o tempo de cada indivíduo, de forma a extrair o melhor rendimento possível dentro de um período cada vez menor, já que o tempo é um recurso escasso, caro e finito. Mesmo sem que ninguém perceba, o tempo é precificado, seja nas relações de trabalho, prestações de serviços, ou até mesmo em relações de diversão, interação social e descanso. A valorização do tempo é a razão pela qual a maioria das inovações tecnológicas, que visam otimizar o tempo do seu usuário, têm tido tanto sucesso. Não é preciso mais gastar tempo dentro do mercado, em filas de caixas bancários, ou em enfrentar trânsito para buscar alimentos e refeições, pois a tecnologia possibilitou que essas e diversas outras atividades sejam realizadas no conforto do lar e em menor período. Assim, é possível afirmar que a otimização do tempo se tornou um grande atrativo no mercado de consumo atual, sendo certo que cada vez mais o tempo se torna limitado e valioso. Diante deste cenário, nos últimos anos ganhou força a discussão jurídica sobre o tempo do indivíduo e a sua injusta subtração por terceiros, especialmente nas relações de consumo. Assim nasceu a Teoria do Desvio Produtivo. A Teoria do Desvio Produtivo pressupõe, em resumo, que a injusta perda de tempo pelo consumidor, quando ocasionada por ato ilícito do fornecedor, configura dano indenizável. É muito comum que algumas empresas fornecedoras de produtos ou serviços submetam seus consumidores a tarefas difíceis e duradouras, para resolver problemas decorrentes da própria falha na prestação do serviço ou de vícios do produto fornecido. Além de serem exigências exaustivas e demoradas, por vezes sequer são capazes de solucionar o problema do consumidor, que na realidade, perde o seu precioso tempo na tentativa de obter uma satisfatória resolução do seu problema. Até algum tempo atrás, na grande maioria das vezes, os Tribunais brasileiros enfrentavam essa situação que é penosa para o consumidor como um “mero aborrecimento”, expressão muito utilizada em decisões judiciais. Para essa corrente, o fato de se aborrecer nada mais é do que uma circunstância natural da vida, que as pessoas deveriam se acostumar, lidando com os possíveis dissabores e suportando “pequenos incômodos” causados por dolo ou culpa dos fornecedores de produtos ou serviços. Apesar desta máxima ainda ser judicialmente relevante, bem como fazer sentido em alguns casos levados à juízo, não deveria ser aplicada em casos onde fica comprovada a desídia e o descaso dos fornecedores para com o consumidor. A suavidade do poder judiciário ao lidar com a má-prestação de serviços resultava em uma economia às empresas, que alocam os valores de seus rendimentos para outras áreas que não o atendimento ao consumidor e a resolução de demandas. Contudo, desde 2017 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem adotando, expressamente, a teoria do desvio produtivo, para condenar fornecedores à indenizações, em decorrência de atos ilícitos cometidos em face de consumidores que comprovem o tempo perdido, seja para tentativa frustrada de sanar vícios dos produtos ou em decorrência da falha na prestação dos serviços. Em 12/9/2017, no julgamento colegiado do REsp 1.634.851/RJ, a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, foi citada expressamente a teoria pela primeira vez: “A começar pela tentativa – por vezes frustrada – de localizar a assistência técnica próxima de sua residência ou local de trabalho ou até mesmo de onde adquiriu o produto; e ainda o esforço de agendar uma “visita” da autorizada – tarefa que, como é de conhecimento geral, tem frequentemente exigido bastante tempo do consumidor, que se vê obrigado a aguardar o atendimento no período da manhã ou da tarde, quando não por todo o horário comercial. Aliás, já há quem defenda, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil: Marcos Dessaune ( Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado . São Paulo: RT, 2011, p. 47-48); Pablo Stolze ( Responsabilidade civil pela perda do tempo . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3540, 11 mar. 2013. Disponível em: . Acesso em: 3 mar. 2017); Vitor Vilela Guglinski ( Danos morais pela perda do tempo útil: uma nova modalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3237, 12 maio 2012. Disponível em: . Acesso em: 3 mar. 2017). (…) Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo.” A Teoria ganhou repercussão também a partir de outros julgados do STJ, como por exemplo: AREsp 1.132.385/SP publicado em 03/10/2017; AREsp 1.260.458/SP, publicado em 25/04/2018 e; AREsp 1.241.259/SP, publicado em 27/03/2018. Neles foi expressamente mencionada a teoria do dano por desvio produtivo do consumidor para acatar pedidos de indenização por dano moral. No caso do AREsp 1.260.458/SP, exemplifica-se o dano em decorrência da insistência do consumidor, por três anos, em tentar resolver com instituição bancária uma cobrança ilegal de encargos, que foi infrutífera por comprovada falha da empresa. Entendeu-se que o tempo gasto pelo consumidor poderia ter sido alocado para a realização de outras atividades que foram inviabilizadas por conta da má conduta do fornecedor. Noutro caso (AREsp 1.241.259/SP) a condenação em danos morais da fornecedora se deu por, entre outros motivos, ter demorado exageradamente na reparação dos vícios de um veículo 0 km (zero quilômetro) adquirido que, assim que saiu da concessionária, apresentou problemas não sanados nem antes e nem depois do prazo de 30 (trinta) dias determinado pelo Código de Defesa do Consumidor. Em acórdão ainda mais recente (REsp 1.929.288/TO, publicado em 24/02/2022), a 3ª Turma do STJ, invocando a teoria do desvio produtivo, manteve condenação de dano moral coletivo no

Leia mais »
Artigos

O STF julgará proibição de demissão sem justa causa?

No início de 2023 foi noticiado em alguns veículos de comunicação sobre o julgamento, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1625), movida em 1997 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT), contra a denúncia da ratificação da convenção 158 da OIT. Algumas das manchetes lançadas por parte da mídia chegaram a apontar uma suposta “aprovação da medida que proibiria a demissão sem justa causa”, o que não é uma afirmação correta, conforme se explicará no decorrer deste texto. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem como finalidade assegurar, internacionalmente, condições justas, dignas e iguais às relações de trabalho vigentes em todos os Estados-membros. O Brasil é um Estado-membro da OIT, inclusive é um dos fundadores da organização. A OIT tem como uma de suas atribuições promover normas internacionais que regulam as relações de trabalho por meio de Convenções, as quais passam a viger nos sistemas jurídicos de cada país apenas após a expressa ratificação dos Estados-membros. Em 1982, a OIT aprovou a Convenção 158, que contém proposições relativas ao “término da relação de trabalho por iniciativa do empregador”. Há uma polêmica interpretação em seus dispositivos, que ganharam novamente notoriedade, especialmente o artigo 4º da Convenção, que assim consta: Art. 4 — Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Em seguida, o artigo 5º da Convenção 158 prevê alguns motivos que não constituem causa justificada para o término da relação de trabalho, como por exemplo filiação do trabalhador a um sindicato, ser candidato a representante de trabalhadores, apresentar queixa contra empregador por violações de leis ou regulamentos, por motivos de raça, cor, sexo, estado civil, religiões, gravidez ou por ausência do trabalho durante a licença-maternidade. O que interpretamos destas normas é a intenção da Organização em proibir a dispensa discriminatória de trabalhadores, o que era frequente à época da edição da Convenção em alguns países membros; bem como, no artigo 4º, entende-se que a convenção prevê, no caso de ocorrência de dispensa sem justa causa, que essa se dê através de uma justificativa por parte do empregador. Para contextualizar, destaca-se que essa Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional em 17 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n. 68), sendo ratificada pelo Governo brasileiro em 4 de janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois. Entretanto, sua eficácia jurídica no território nacional só se verificou a partir do Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996, com o qual o Governo Federal publicou o texto oficial no idioma português, promulgando a sua ratificação. Importante ressaltar que a nossa Constituição Federal, conforme artigo 49, inciso I, prevê como competência exclusiva do Congresso Nacional a resolução sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; Vale esclarecer que o Estado-membro que assim entender, pode denunciar a Convenção, significando basicamente que não tem interesse em continuar observando aquela norma em seu ordenamento jurídico interno. Assim, passados apenas sete meses, o Governo brasileiro denunciou a ratificação da convenção mediante nota enviada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, assinada pelo Embaixador Chefe da Delegação Permanente do Brasil em Genebra (Ofício n. 397, de 20.11.96). Com o Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, o Presidente da República promulgou a denúncia, anunciando que a mencionada convenção deixaria de vigorar no Brasil a partir de 20 de novembro de 1997. No entanto, a denúncia feita pelo Brasil, por meio do Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, foi contestada judicialmente junto ao STF, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1625) movida em 1997 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura e pela CUT, com o fundamento de que o decreto deveria ter sido ratificado pelo parlamento. Assim, desde 1997 até a presente data não foi julgada a ADI 1625 pelo STF, que por sua vez, analisará apenas o aspecto formal do decreto da denúncia da Convenção 158 da OIT, se deveria ou não ter sido ratificada pelo Congresso Nacional, à luz do que dispõe a Constituição Federal. Diante do último pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes em outubro de 2022, e considerando que o novo regimento interno do STF prevê que o retorno de vista deverá se dar de forma inadiável em não mais do que 90 dias após o seu pedido, conclui-se que o retorno para julgamento deverá ocorrer em breve. Tendo em vista o que dispõe a Constituição Federal, bem como os votos já proferidos por Ministros na ação, de fato, a ADI 1625 poderá ser julgada procedente. Contudo, é preciso destacar que isso não significa que o STF proibirá a demissão sem justa causa. Primeiramente, porque a Convenção 158 da OIT não prevê a proibição da dispensa sem justa causa (que é o contrário de uma dispensa por justa causa, prevista no art. 482 da CLT). Aparentemente a Convenção visa coibir a dispensa discriminatória, vindo a exigir uma expressa motivação na dispensa do trabalhador, fato diverso da definição de uma justa causa (configurada pela falta grave do trabalhador). A “causa justificada”, assim como prevista pelo artigo 4º da Convenção, trata-se de uma justificativa por parte da empresa, como por exemplo, de ordem econômica (redução de número de funcionários) ou técnica (cargo ou função do trabalhador passará a não existir mais dentro da empresa). Ainda que a intenção da Convenção fosse a proibição da demissão sem justa causa, no Brasil ela não teria aplicação. A própria Constituição Federal de 1988 determina que essa matéria deve ser tratada em lei complementar, fato que afastaria a aplicabilidade da norma. Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação

Leia mais »
Artigos

Cobertura de tratamentos e terapias multidisciplinares por planos de saúde

No corrente ano de 2022, foram diversas as discussões, julgamentos e edições de Leis sobre a abrangência da cobertura de planos de saúde além dos procedimentos listados pela Agência Nacional de Saúde (ANS). A controvérsia se instaurou visto que as atividades das empresas que operam os planos de saúde são regulamentadas pela Lei nº 9.656 de 1998. E desde a criação da Lei, a ANS periodicamente atualiza o rol de procedimentos de saúde, que serve como referência básica para a organização dos planos e da oferta ao consumidor de cobertura mínima obrigatória sobre consultas, tratamentos e exames. Para controle financeiro e previsibilidade de gastos, na prática, as operadoras dos planos de saúde se limitam aos tratamentos de saúde descritos no rol da ANS. Por isso costumeiramente negam a cobertura de quaisquer dos tratamentos ou exames que não estão contidos no rol. Esta prática gera um massivo fluxo de ações judiciais que pleiteiam a extensão da cobertura dos planos de saúde à procedimentos não listados pela ANS. Antes da ampla notoriedade deste tema, o entendimento jurisprudencial majoritário era a favor de que tratamentos e serviços de saúde, que embora não constantes no rol da ANS, mas que fossem de prescrição médica específica ao paciente e de eficácia comprovada, deveriam ser abrangidos pela cobertura obrigatória (básica) do plano de saúde. Nesse sentido, o tribunal preservava o entendimento que o rol de procedimentos previstos pela ANS era exemplificativo. Ou seja, o entendimento era de que o rol da ANS serviria como um exemplo dos tratamentos básicos que deveriam cobrir os planos de saúde, não sendo limitados, portanto. Em contrapartida à jurisprudência então majoritária, os planos de saúde defendiam-se com o entendimento compartilhado pela minoria dos juristas, no sentido de que o rol da ANS era taxativo, ou seja, que aqueles tratamentos ou serviços que não constavam no rol não deveriam constar como cobertura obrigatória nos contratos com planos de saúde. Assim, se o serviço de saúde não estivesse expressamente previsto em contrato com o plano de saúde, nem previsto pelo rol da ANS, não seriam de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, devendo o paciente contratá-los de forma particular. JULGAMENTO PELO STJ Todavia, a discussão ganhou força em 2022, quando o STJ julgou essa controvérsia em dois recursos. No julgamento (EREsp 1.886.929 e EREsp 1.889.704), o STJ entendeu que o rol de procedimentos e eventos estabelecidos pela ANS é taxativo (com exceções), e que, em regra, os planos de saúde não são obrigados a custear procedimentos não previstos na lista da ANS ou em contratos. Porém, foram fixados alguns parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos no rol da ANS, conforme se verifica das seguintes teses: O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. Na análise do julgamento do tema, observou-se a análise de dois recursos, o EREsp 1.886.929 e o EREsp 1.889.704. No EREsp 1.886.929, o STJ decidiu que o plano de saúde seria obrigado a custear tratamento não contido no rol para um paciente com diagnóstico de esquizofrenia, o que pôs em prática a tese fixada no quarto tópico. Já no EREsp 1.889.704, o STJ entendeu que o plano de saúde deveria cobrir tratamento para uma pessoa com transtorno do espectro autista, pois ao tempo do julgamento a ANS já reconhecia a terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do rol de saúde suplementar. EFEITO NAS DECISÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO (“LIMINARES”) Apesar da grande movimentação da mídia e de instituições envolvidas pelo julgamento da questão, a decisão que reconheceu a taxatividade da lista de tratamentos da ANS não terá efeito vinculante. Ou seja, apesar do STJ firmar o entendimento, a decisão teve efeito individual para os processos analisados. As ações que já continham decisão liminar e estavam suspensas, voltam a tramitar perante os juízos de primeira e segunda instância para a análise individual de cada caso. O julgamento não produzirá efeito nem contra, nem a favor da vigência de decisões liminares e o plano de saúde continua obrigado a prestar a cobertura. É possível que a liminar seja derrubada e o entendimento seja outro, mas isso só poderá ocorrer no julgamento final de cada processo. ROL TAXATIVO NO STF Foram apresentadas ações perante o STF, contra a taxatividade do rol da ANS. Eram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990. Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão virtual encerrada em 09/11/2022, determinou o arquivamento das ações que tratavam do rol de cobertura dos planos de saúde, por entender que a questão foi solucionada pelo Poder Legislativo. Em seu voto pelo não conhecimento das ações, o Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, apontou que a Lei 14.454/2022 deu nova redação à Lei 9.656/1998. Com isso, reconheceu a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS, desde que

Leia mais »
Artigos

Black Friday e o direito do consumidor

No Brasil, desde o ano de 2010, a data da “Black Friday”, originária da cultura Norte Americana, foi bem recepcionada tanto pelos consumidores quanto pelos comércios varejistas. Este ano a black friday cairá no dia 25 de novembro, muito próxima ao início da Copa do Mundo de Futebol (27/11), evento mundialmente esperado, o que leva a crer que a intensidade das compras será ainda maior. Segundo pesquisa feita pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) a projeção de vendas durante o período da Black Friday deste ano é de R$ 6,05 bilhões no e-commerce brasileiro, sendo que os pedidos online devem ultrapassar os 8,3 milhões, 3,5% a mais quando comparado ao mesmo período do ano passado. Todavia, o consumidor deve estar atento e preparado para não cair em armadilhas e golpes, principalmente os existentes na internet. Para evitar que a felicidade do bom negócio se concretize em uma dor de cabeça, quando o assunto é compra de produtos, seja pela internet ou em estabelecimento físico, o consumidor deve ter ciência da regulamentação comercial e dos “seus direitos”. Vejamos a seguir alguns destaques: Direito ao arrependimento (Art. 49 do Código de Defesa do Consumidor) Sempre que a compra ocorrer fora do estabelecimento comercial, seja por telefone, internet ou até mesmo em visita na residência do consumidor, este tem o direito de arrepender-se e desistir do contrato no prazo de 07 dias, sem justo motivo. Este prazo se inicia a contar da assinatura do contrato, do ato do recebimento do produto adquirido ou do serviço contratado pelo consumidor. A empresa não pode cobrar qualquer tipo de multa e o consumidor tem direito a receber o valor pago de forma integral. Vale lembrar que o cancelamento, pelo consumidor, pode ser feito pelo mesmo meio em que efetuou a compra, sendo abusiva a exigência do fornecedor que o cancelamento se dê por outro meio (diferente do meio em que efetuou a compra), de modo a dificultar o exercício deste direito, conforme artigo que já publicamos anteriormente. Produto com defeito e direito a troca O consumidor tem a garantia legal contra defeitos de fabricação do produto adquirido. Constatado o vício, o consumidor poderá reclamar e exigir a troca do produto, desde que o faça dentro do prazo estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor. Para produtos não duráveis, ou seja, aqueles de consumo imediato, de pouca durabilidade, como alimentos perecíveis e cosméticos, o prazo para reclamar é de 30 dias, contados do recebimento do produto. Para produtos duráveis, ou seja, aqueles que se espera uma maior resistência e durabilidade, como eletrônicos e eletrodomésticos, o prazo para reclamar é de 90 dias, contados do recebimento do produto. Lembrando que, constatado o vício do produto, o fornecedor do produto ou serviço tem 30 dias para sanar o problema, o que geralmente é feito com a troca do produto. Caso o vício não seja sanado, o consumidor pode exigir: (I) a substituição do produto, por outro da mesma espécie e condição (ou similar), em perfeitas condições de uso, (II) a devolução do valor integral pago, devidamente atualizado, ou (III) o abatimento proporcional do preço pago pelo produto. Ainda, cabe pontuar que, caso o consumidor venha a descobrir a existência de vício oculto no produto, ou seja, aquele que só se manifesta após algum tempo de uso, o prazo mencionado anteriormente só começa a fluir a partir da data da ciência ou descoberta deste vício. Cancelamento por falta de estoque É possível que o estoque de um produto que foi adquirido pelo consumidor venha a se esgotar, principalmente para os produtos vendidos na black friday, e assim, o fornecedor não consiga entregar no prazo combinado, ou ainda, venha cancelar a compra. É importante destacar que, caso a entrega do produto adquirido atrase, o consumidor que não queira aguardar pode desistir da compra, com devolução integral do valor pago, ou exigir a entrega de um produto similar. Ainda, o fornecedor, ao atrasar a entrega combinada para o produto ou serviço, pode responder por eventuais danos causados ao consumidor, a depender do caso concreto. Da mesma forma, caso o fornecedor (vendedor) venha a cancelar a compra efetuada, ainda que alegue insuficiência de estoque, segundo o Código de Defesa do Consumidor, a conduta do vendedor pode ser considerada abusiva. Há também casos em que o produto aumenta de valor após a compra efetuada pelo consumidor, e assim, o vendedor recusa a entregá-lo, preferindo devolver o dinheiro do comprador. Segundo o artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, se o fornecedor se recusar a cumprir a oferta aderida pelo consumidor, ou ainda, se recusar cumprir a oferta da própria publicidade, o consumidor pode, à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Portanto, o consumidor não é obrigado a aceitar seu dinheiro de volta, podendo exigir a entrega do produto adquirido, ou aceitar produto similar, ou ainda, caso aceite a devolução dos valores pagos, de forma integral e devidamente atualizados, exigir indenização por eventuais danos sofridos. Práticas abusivas Durante a Black Friday é aconselhável que o consumidor esteja atento a realização de práticas abusivas pelo fornecedor, e se constatadas, denunciar aos órgãos competentes. É possível listar algumas práticas recorrentes e que podem ser consideradas abusivas: É vedado ao fornecedor condicionar o fornecimento de um produto ou serviço, à compra de outro produto ou serviço (venda casada). O fornecedor não pode enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer serviços, quando não contratados. Se enviados ou prestados os serviços sem contratação, serão considerados amostras grátis. O fornecedor não pode elevar, sem justa causa, o preço de produtos ou serviços. A maquiagem de preços, ocultação ou aplicação de descontos falsos é uma prática ilegal e considerada propaganda enganosa, passível de denúncia pelo consumidor. O consumidor que se sentir lesado,

Leia mais »
Artigos

Falsificação de certificados digitais e responsabilidade da certificadora

Fraudes com certificação digital estão sendo reportadas em diversas oportunidades pela imprensa, para alertar aos usuários que o sistema não é soberano e que apresenta falhas na identificação dos reais usuários que “assinam” por meio dos certificados digitais. Em pesquisa, realizada por advogados do escritório Schleder & Delevedove, encontrou-se diversos precedentes em que autoridades tiveram sua identidade digital fraudada. Entre estes casos cabe destacar alguns, como o de um juiz que teve a identidade digital fraudada para que uma sentença fosse alterada; de funcionários relacionados a órgãos ambientais tiveram seus certificados clonados para que os fraudadores conseguissem a autorização de extração de madeira; e de funcionários aduaneiros que tiveram seus certificados utilizados por terceiros para a sonegação de impostos de importação. No Brasil, o órgão responsável por regular a emissão de certificados digitais é o ICP-Brasil. Este foi criado com base em um modelo hierárquico de acordo com a Medida provisória 2.200-2 de 24 de agosto 29 de 2001, para garantir autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos eletrônicos. O órgão é composto por: um Comitê Gestor, uma AC (autoridade certificadora) raiz, AC (autoridades certificadoras) e AR (autoridades de registro). No país há registro de mais de 20 autoridades certificadoras encarregadas de identificar corretamente as pessoas e emitir o certificado digital. Quando comparada com a quantidade de emissão de certificados digitais (3,5 milhões por ano) os números oficiais do ICP-Brasil demonstram um pequeno percentual de fraude (0,0002%) por ano, mas os poucos casos revelam a fragilidade do sistema de certificação. Os casos de fraudes em certificação digital que chegam na mídia são aqueles que atingem a identidade de autoridades públicas, que causam um dano a sociedade, por isso são facilmente identificadas pelo ICP-Brasil. A dificuldade de identificação da fraude se instaura quando fraudadores “roubam” a identidade de cidadãos comuns, pessoas que não utilizam certificados digitais para exercerem funções do dia-a-dia. Para o sistema jurídico brasileiro, os certificados digitais têm a mesma função de assinaturas regulares, escritas em papel, pois servem para identificar e certificar quem é o sujeito que realizou o ato em que contém a assinatura. Assim como a falsificação de assinaturas, a fraude de certificados digitais é uma ferramenta perfeita para que criminosos se identifiquem como outras pessoas. Com o certificado de pessoas comuns, os fraudadores criam empresas fantasmas, roubam dados pessoais, tomam créditos bancários, entre muitos outros golpes que podem ser praticados com o roubo de identidade de terceiros. Como a fraude acontece na constituição do certificado digital, uma vez que o criminoso (fraudador) registra um certificado com a identidade de terceiro, os titulares da identidade “roubada” só conseguem identificar-se como vítimas da falsificação quando cientes que sofreram algum dano material ou moral. Há casos recentes em que a vítima da fraude recebe várias ligações, para a confirmação de compras e abertura de linhas de crédito ou em virtude de emissão de cheques de alto valor, por empresas constituídas pelos fraudadores em seu nome. Ou seja, com a identidade da vítima, os fraudadores registram um certificado digital para a pessoa física e fundam diversas empresas fantasmas (CNPJ’s), as quais os criminosos podem se utilizar para aplicar novos golpes. Em casos como estes é difícil encontrar os responsáveis pela fraude original, mas caso a empresa (autoridade certificadora) não tenha tomado todas as cautelas exigidas, ao tempo da verificação das identidades dos sujeitos que solicitaram a emissão de certificação digital, pode ser responsabilizada pelos danos causados à vítima.

Leia mais »
Artigos

Curso pago pela empresa e cláusula de permanência do empregado

A qualificação profissional é um dos grandes diferenciais para o mercado de trabalho. Contudo, cursos profissionalizantes, de graduação, de pós-graduação dentre outros, podem representar um grande investimento financeiro, e não estão ao alcance de todos. A maioria dos trabalhadores têm intenção de se qualificar profissionalmente, no entanto, frente ao alto investimento, a questão financeira geralmente é uma barreira para realização desta qualificação. Já para os empregadores, o alto custos das qualificações profissionais enseja na escassez de mão-de-obra qualificada, e consequentemente, prejudica o processo de contratação de novos funcionários. Há de se considerar, porém, que a qualificação profissional não beneficia apenas o trabalhador. Ter um profissional qualificado é indiscutivelmente melhor para os empregadores, que podem ter inúmeros benefícios oriundos da mão-de-obra especializada, disponibilizando um serviço ou produto cada vez melhor aos seus clientes. Neste cenário, considerando que a qualificação dos profissionais beneficia tanto os empregadores quanto os trabalhadores, as empresas podem oferecer a seus empregados a cobertura de até 100% dos custos de cursos de qualificação. E para que haja a segurança que este o investimento em qualificação de pessoas seja, de fato, revertido ao empregador, a empresa pode exigir do beneficiário do curso um período mínimo de permanência no emprego, mesmo após a finalização do curso. Durante o curso é direito do empregador, que está arcando com os custos da qualificação, fiscalizar a assiduidade e aproveitamento do empregado. As particularidades que regulam a forma e porcentagem de pagamento e o período de permanência do funcionário nos quadros da empresa, devem ser estabelecidas mediante um pacto escrito firmado entre as partes, seja no próprio contrato de trabalho, em instrumento aditivo ou até em instrumento próprio. Muito embora não exista nada em específico na legislação trabalhista em relação ao tema, admitindo ou vedando tal ato, há entendimento que a permissão encontra abrigo no artigo 444 da CLT, o qual dispõe: Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Apesar da ampla possibilidade de negociação entre empresa e empregado, alguns cuidados devem ser tomados pelo empregador, para evitar que esse pacto venha a ser anulado judicialmente em evento posterior. Em estudo da jurisprudência observa-se a imposição de limites a práticas consideradas contrárias a boa-fé e a preceitos de ordem constitucional. Por exemplo, é vedado à empregadora a oferta de cursos com finalidade exclusiva de retenção de funcionários, de forma coercitiva e que possa gerar constrangimento moral ou físico com objetivo de forçar o empregado a permanecer no emprego. Também é vedado à empregadora a oferta de cursos, quando o curso oferecido não tem qualquer relação com a função, cargo ou atividade desempenhada pelo empregado, ou ainda não trará qualquer benefício a quaisquer das partes, somente para obter a permanência mínima do trabalhador. Quanto ao prazo de permanência do funcionário, nos quadros de trabalho da empresa que arcou com os custos da qualificação, é vedado exigir prazo de permanência mínima sem razoabilidade em comparação com a importância ou duração do próprio curso. Muito embora não haja um posicionamento único, alguns doutrinadores consideram como razoável o prazo de até 2 anos, contados do término do curso, em razão deste ser o mesmo período previsto no artigo 445 da CLT, para elaboração de contratos de trabalho por prazo determinado. Por fim, importante destacar que caso o trabalhador venha a descumprir a cláusula de permanência (pedindo demissão antes do prazo), ou ainda descumprir outras cláusulas deste pacto realizado entre as partes, é possível estipular cláusula penal em desfavor ao empregado, inclusive prevendo a devolução de até 100% dos valores despendidos e investidos pelo empregador. Assim, revela-se de suma importância a assessoria jurídica para ambas as partes na realização deste pacto, para evitar prejuízos posteriores. À título de exemplo de todo o exposto, seguem posicionamentos do TST e TRT’s em alguns julgados sobre o tema: “(…) A presente controvérsia cinge-se em definir se é válida cláusula contratual que previu que o Empregador custearia para seu Empregado um curso de especialização profissional e este, em contrapartida, permaneceria prestando-lhe serviços por um período de 24 meses após o encerramento do curso, sob pena de restituição dos valores investidos na capacitação. Ora, em princípio, verifica-se a possibilidade de uma cláusula contratual estabelecer um período mínimo de prestação de serviços – após a realização de curso de capacitação pelo Empregado às custas do Empregador -, uma vez que se viabiliza, assim, que o conteúdo aprendido seja revertido em prol dos serviços desempenhados perante a empresa. Todavia, é necessário que haja proporcionalidade entre o tempo do curso realizado e o período mínimo de permanência pós-curso. Do contrário, será violado o direito fundamental de liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, contido no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, pois o trabalhador, hipossuficiente que é – inclusive financeiramente -, terá cerceado seu direito de rescisão contratual por tempo desarrazoado, já que dificilmente poderá ressarcir seu empregador dos valores investidos em sua capacitação. (…) No caso dos autos, mostrou-se incontroverso que o curso realizado pelo Réu foi de curta duração – inferior a sessenta dias -, o que evidencia, pois, a desproporcionalidade na cláusula de permanência de 24 meses após o término do curso. Ademais, o Réu somente pediu demissão após sete meses do término do curso. Ou seja, prestou serviços por período superior ao triplo da duração do curso. Portanto, é de se entender que o Réu já cumpriu sua obrigação de retribuir à Autora o conteúdo aprendido no curso de capacitação realizado, não sendo razoável exigir dele qualquer ressarcimento. Recurso de revista conhecido e provido.” ( RR – 982-59.2012.5.18.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/03/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)   “CURSO DE MBA PATROCINADO PELO EMPREGADOR. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO. Segundo o princípio do “pacta sunt servanda”, as condições estipuladas em contrato constituem lei entre as partes contratantes, razão pela qual devem

Leia mais »